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¿Veto o consulta?

Enviado el 14/09/2011

Paulo Vilca

La aprobación unánime de la ley de consulta previa  por parte del Congreso de la República hace un par de semanas, fue seguida de un periodo de entusiasmo y justo reconocimiento a las diferentes organizaciones e instituciones que, especialmente en los últimos años, tuvieron un rol destacado en el largo proceso que siguió a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT el año 1995. Mucha agua tuvo que correr bajo el puente y más de una tragedia nos sumió en el luto, para que finalmente la ley de consulta se convirtiera en una realidad.
 
Sin embargo, con el paso de los días, el tono de algunas reacciones ha ido cambiando y van apareciendo una serie de observaciones y hasta severas críticas a los alcances de la norma que finalmente fue promulgada por el Presidente Ollanta Humala en la localidad de Bagua.
 
Por un lado, ciertos sectores empresariales (1) han alertado del peligro que supondría la ley para la inversión privada, ya que otorgaría a los pueblos indígenas un supuesto derecho a veto que impediría al Estado la adopción de las medidas administrativas requeridas para autorizar la ejecución de determinados proyectos, con lo que se paralizarían las inversiones previstas por el mundo corporativo. No obstante, dicha interpretación se aleja bastante del texto de la ley que en el artículo 15 establece con claridad que corresponde al Estado tomar la decisión final sobre las medidas legislativas o administrativas materia de la consulta. Ciertamente, una reacción así era de esperar, ya que durante el largo y reciente proceso de debate, algunos sectores empresariales y sus aliados manifestaron una posición poco favorable, cuando no completamente contraria, a la implementación de este derecho.
 
Lo que resulta más sorpresivo, sin embargo, son las críticas de algunos líderes, instituciones y especialistas cercanos a las organizaciones indígenas (2). A pesar de reconocer la importancia de contar con una ley de consulta, estos sectores consideran que el texto aprobado es insuficiente, en tanto no se ha establecido con claridad que el Estado está impedido de adoptar una medida legislativa o administrativa que no haya sido consentida por los pueblos indígenas, o para decirlo de otro modo, que los pueblos indígenas cuentan con un derecho a veto frente a ciertas medidas estatales. Empero, tales posiciones son discordantes con lo establecido por la propia OIT, que ha señalado que el Convenio 169 no desarrolla el derecho a veto de los pueblos indígenas, además que éste tampoco se encuentra recogido en ninguna otra norma internacional (3).
 
Resumiendo: mientras de un lado se señala que la ley establece un veto en contra de las inversiones, por el otro se indica que la ley es insuficiente por no considerarlo. En suma, nos encontraríamos ante un nudo imposible de desatar, con una norma culpable por acción y omisión.
 
Creo que esta divergencia se produce porque ambas posiciones coinciden en considerar la consulta como un fin en sí misma, y por tanto buscan que la determinación de sus alcances se ajuste a sus propios intereses. Para unos debe ser un mero trámite que no obligue a nada al Estado cuando éste deba tomar determinadas decisiones, y para otros, debe ser el medio para impedir la adopción de esas mismas decisiones estatales.
 
Lo lamentable es que, siguiendo el camino marcado por ambas posturas, es poco probable que la consulta previa cumpla su cometido principal, vale decir, que sea el medio para garantizar el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas. Por supuesto, tampoco permitirá resolver los conflictos, ya que cualquier proceso de diálogo y negociación es inviable si las partes van a éste con la intención de imponer sus propias posiciones más que de llegar a acuerdos.
 
Pero más grave que todo esto es que una discusión en tales términos no permite abordar un tema mucho más importante, que en realidad constituye el fondo del asunto: los alcances de los derechos de los pueblos indígenas. En efecto, siendo todo lo importante que es, la consulta no es sino un instrumento que debe ser utilizado para construir una institucionalidad que permita la armónica convivencia entre los pueblos indígenas y el resto del país. Para ello, es necesario desarrollar un amplio debate que permita determinar el contenido esencial de una serie de derechos que atañen directamente a los pueblos indígenas, como el derecho a la identidad cultural, a la justicia comunitaria, al uso del territorio, entre otros.
 
Una vez definidos y establecidos el alcance de tales derechos, las decisiones estatales y también las iniciativas privadas, tendrán que sujetarse a dicho marco normativo, el cual debe considerar también los supuestos en que sea posible establecer algún tipo de limitación en su ejercicio, ya que por principio ningún derecho puede ser ilimitado, a excepción del derecho a la vida.
 
Por poner un ejemplo, si es que nuestro ordenamiento jurídico establece que el derecho a la educación de los pueblos indígenas es bilingüe (lengua indígena y castellano), el Estado no puede brindar una educación sólo en castellano, porque eso afectaría de manera irreversible no sólo su derecho a la educación sino también su identidad cultural. Entonces, un Gobierno Regional no podrá emitir una ordenanza avalando la contratación de docentes castellano hablantes en las escuelas indígenas, por más que luego de un eventual proceso de consulta se haya obtenido el consentimiento de los padres de familia indígenas (que podrían considerar que la educación no bilingüe es de mejor calidad), ya que se estaría vulnerando un derecho fundamental.
 
Asimismo, si el Gobierno Regional aprobara la medida sin contar con el consentimiento de los padres de familia, el derecho a veto no sería la vía para corregir la decisión de la autoridad, ya que el propio ordenamiento jurídico establece que en los casos de vulneración de un derecho fundamental, lo que corresponde  es la interposición de una acción de garantía constitucional, además de la presentación de otros mecanismos de reclamo ante instancias del Ministerio de Educación o ante la Defensoría del Pueblo.
 
Como intento explicar a partir de este ejemplo, lo determinante es fijar parámetros claros sobre el contenido de determinado derecho (como la educación intercultural bilingüe), a fin de que el Estado tenga un marco preestablecido para la decisión que adoptará luego de un proceso de consulta. En tal sentido, el derecho a veto no tiene sentido como herramienta para “impedir decisiones” si es que los derechos de los pueblos indígenas tienen un contenido que tanto el Estado como los propios pueblos indígenas deban respetar durante un proceso de diálogo.
 
De otro lado, no se puede establecer la vigencia de un derecho a veto, sin reconocer que por su misma naturaleza, éste implica consagrar una facultad discrecional y por tanto no sujeta a control alguno. Como sabemos, en tales circunstancias, la misma seguridad jurídica de quienes se busca proteger, acaba estando a merced de las cambiantes voluntades de las personas o los propios pueblos. Y en todo caso, habría que preguntarse si es que el objetivo de la consulta debe ser otorgar el poder a determinadas personas para imponer su voluntad a otras.
 
En este mismo sentido, es bueno recordar que el propio Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, afirma que los pueblos indígenas no gozan de un derecho al veto entendido como “un poder de decisión absoluto de vetar o impedir unilateralmente, con base en cualquiera justificación o sin ninguna, toda propuesta o decisión hecha por el Estado que les pueda afectar (…) Hablar de un derecho de veto en tal sentido, cuando se trata de asuntos que puedan ser de interés legítimos no solo por la parte indígena sino también para la sociedad nacional en general, no es coherente con la norma de consulta participativa que se incorpora en la normativa internacional”(4).
 
El principal valor de la consulta es institucionalizar el diálogo entre el Estado y los Pueblos Indígenas del país, con la finalidad de llegar a consensos, por lo que la mejor defensa frente a cualquier intento de vulneración no es la imposición de un derecho a veto, sino la plena vigencia de un estado de derecho que recoja nuestra diversidad cultural y otorgue contenido real a los derechos de todos y todas.
 
Notas:
 
* Agradezco los valiosos comentarios y alcances de Alicia Abanto, especialista en Derecho de Pueblos Indígenas.
 
 (1)   Véase http://ipe.org.pe/?p=16772
http://diario16.pe/noticia/9394-roque-benavides-reabre-polaemica-sobre-consulta-previa
 
https://www.facebook.com/notes/coordinadora-caoi/pueblos-ind%C3%ADgenas-queremos-participaci%C3%B3n-en-todas-las-instancias-del-estado/271379842879778
 
(3) La OIT ha señalado que “dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento”.
(4) Véase http://www.politicaspublicas.net/panel/re/nws/632-declaracion-consulta-peru.html
Comentarios (6)

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Estimado Juan Carlos, En

Estimado Juan Carlos,
En nuestro país no existe la pena de muerte.
Y sobre las excepciones que señalas, el artículo 16 del Convenio señala que la adopción de la decisión corresponde al Estado, y es por eso que me ratifico en la necesidad de darle contenido a los derechos de los PPII para garantizar que tales decisiones tengen un marco claramente determinado.

A continuación el artículo 16 del C 169 OIT.

Artículo 16

1. A reserva de los dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.

Estimado Paulo, comparto

Estimado Paulo, comparto contigo lo que dices salvo por dos puntos.
El derecho a la vida también puede ser limitado, sino qué cosa es la pena de muerte.

El segundo punto es que si bien como regla general no existe el veto, es decir el Estado tiene la palabra en caso de desacuerdo, en vía de excepción existe la obligación del Estado de obtener consentimiento de los pueblos indigenas en dos supuestos concretos. Y en estos casos, esta obligación puede jugar el mismo papel que el derecho al veto. Esto no lo dice la CAOI ni CONACAMI, sino el artículo 16 del mismo Convenio 169 de la OIT ante medidas que exijan el desplazamiento de pueblos indigenas. El otro supuesto es que señala la Corte IDH en el caso Saramaka, en casos de megaproyectos que pueden afectar directamente a lo spueblos indigenas. No se trata de opiniones, sino de reglas juridicas vinculantes. En esos casos, si no se obtiene el consentimiento de los pueblos indigenas, no se puede realzar la medida.

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