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Derecho a la protesta y derecho penal: A propósito de Pichanaki

Enviado el 25/02/2015

A propósito de los hechos ocurridos en la selva central, más precisamente en Pichanaki, donde enfrentamientos entre los ciudadanos de la zona y la Policía Nacional del Perú, dejaron como resultado una persona muerta, más de 80 heridas de bala y 40 detenidas, se ha vuelto a poner en debate la naturaleza de los conflictos socioambientales, la legitimidad de las protestas, su representatividad, sus límites y el rol del derecho penal en la atribución de delitos a quienes en ellas participan.

En los últimos años, la naturaleza de los conflictos sociales ha sido estudiada desde diversas disciplinas. Las ciencias sociales han hecho hincapié en las razones o focos de los conflictos, la situación de comunidades alejadas de las ciudades principales o en las formas de organización económica en base a realidades regionales. Desde el derecho, se ha analizado el fenómeno desde el enfoque constitucional, que ha ratificado que la protesta es un derecho constitucionalmente protegido (derivado de los derechos a la libertad de expresión, de reunión pacífica –artículos 2.4 y 2.12 de la Constitución Política del Perú- y del derecho a la libertad de conciencia, pensamiento y de religión, previsto en el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), y que tiene entre sus mayores difusores a Roberto Gargarella. Este profesor argentino escribió, en el año 2005, el ya clásico “El Derecho a la Protesta. El Primer Derecho”, donde ubica la importancia de la protesta social también en la capacidad instrumental de ejercerla para proteger o asegurar todos los demás derechos previstos en las cartas constitucionales de nuestros países.

Desde el derecho penal, sin embargo, ha sido escaso el estudio, aunque se ha privilegiado la demanda de una respuesta, desde la coerción, a los actos violentos que pueden derivar de las protestas. Es sintomático que luego de los hechos de Pichanaki, desde el Poder Ejecutivo se haya advertido que es preciso “desarrollar mecanismos legales” para que se pueda actuar contra quienes “azuzan a la población a cometer actos violentos”. Generalmente, la respuesta de las autoridades a la generación de conflictos sociales instrumentaliza el poder punitivo del Estado para, a través de la prevención general, enviar un mensaje que desaliente la comisión de presuntos delitos en el marco del despliegue de protestas.  De esta manera, se hace de lado la dimensión política que representa cada conflicto social, de distintas maneras.

Sobre esto último, el mencionado Roberto Gargarella ha sido especialmente claro: “(…) En un sistema institucional como el nuestro, delegamos la toma de decisiones, delegamos el control de los recursos económicos, delegamos el uso de la violencia, el monopolio de la fuerza en el Estado. Lo mínimo que podemos hacer es preservarnos el derecho de criticar a aquellos en los que hemos delegado todo. Mucho de lo más importante de nuestras vidas está en manos de otros. Por eso es que me parece importante reclamar el derecho a la protesta como un derecho esencial. De allí que lo podamos llamar el “primer derecho”.”[1]

La idea de primer derecho tiene que ver, entonces, con la necesidad de afirmación de la disidencia. Pero esa disidencia, a su vez, en la mayoría de los casos, tiene que ver con una forma de pensar el país o el territorio sobre el que algunas comunidades se asientan, en algunos casos históricamente. Es claro que el modelo de economía que ha adoptado el Estado con los últimos gobiernos tiende a privilegiar la inversión privada, relajando para ello, el marco de protección ambiental (sobre todo en el caso de actividades empresariales extractivas) y flexibilizando los derechos laborales de los trabajadores y hasta los controles de la corrupción (presuntamente, en pos de eliminar la llamada “tramitología”, se han eliminado candados útiles para fiscalizar más eficientemente las contrataciones y adquisiciones desde el Estado).

La paradoja es que si algún gobierno, o incluso un funcionario, asume una posición distinta a estos preceptos, que en el imaginario colectivo cada vez más suelen presentarse como “sentido común”, la disidencia o la discrepancia se expresa en la gestión de intereses en los espacios de diseño de políticas públicas, en los que los agentes de esas gestiones normalmente encuentran facilidades extremas para llevar su mensaje, e incluso asegurar un cambio de orientación.

En cambio, cuando las discrepancias se expresan desde el lado de comunidades opuestas a la visión de crecimiento impulsada por los gobiernos, no solo no tienen espacio en la mesa de debate público, sino que frente a la protesta por esa omisión, son repelidos por las fuerzas del orden.

Hasta aquí hemos hablado de reclamos desde espacios de la sociedad, que son obviamente distintos de las instancias institucionales para ejercerlos. La primera explicación de este fenómeno puede estar en la intención de los que recaman, de hacer que las vías institucionales para ejercer la disidencia desde la formalidad, funcionen. Es decir, que las agendas públicas incluyan los intereses de todas y todos en el diseño de políticas públicas.

Desde este punto de vista, es preciso señalar que el ejercicio de la protesta, desde el lado de lo no institucional, puede tener mayor o menor organización. Del nivel de esa organización suele depender también la generación de más o menos violencia en el despliegue de la protesta, o incluso la posibilidad de que se generen infiltraciones estratégicas de interesados en devaluar su legitimidad y acaso justificar la represión.

En el caso de Pichanaki, ha sido especialmente singular la avalancha de opiniones de comentaristas de medios de comunicación, representantes de partidos políticos y gestores de intereses, en el sentido de señalar que en la protesta contra Pluspetrol, participan sujetos ligados a movimientos violentistas y que tendrían la intención de generar violencia para proteger intereses distintos de los únicamente ambientales. Estas afirmaciones olvidan convenientemente dos hechos concretos: El primero es que si se cometiera algún delito en el despliegue de la protesta, los operadores de justicia deberían individualizar al sujeto para la investigación preliminar y para el inicio de la investigación preparatoria. [2]

Esto quiere decir que los delitos que pudiesen cometer sujetos individuales en el marco de una movilización no se pueden extender a la colectividad, o deslegitimar su origen, desconociendo un fin que persiga la exposición de reclamos justos. En el mismo sentido, la presencia de sujetos con antecedentes delictivos o con una trayectoria violentista no debería generar por extensión la presunción de que la movilización obedece a fines estrictamente subalternos.

Pero estos discursos olvidan, además, que el caso de Pluspetrol en Pichanaki tiene algunos antecedentes que deben ser tomados en cuenta: Primero, no ha existido consulta previa, puesto que la solicitud fue rechazada por el Ministerio de Energía y Minas (aunque impugnada la decisión y pendiente de resolución desde el 17 de noviembre de 2014). Segundo, Pluspetrol asumió todos los pasivos ambientales de la empresa Occidental Petroleum Company (OXY), que explota hidrocarburos desde 1980, sin que se hiciera cargo de ellos. Tercero, la empresa Pluspetrol fue sancionada por el OEFA, en el 2013, al pago de 20 millones de Nuevos Soles, por desaparecer la laguna de Shanshococha, ubicada en territorio quechua del Pastaza. Cuarto: La cuenca del río Marañón fue declararada en emergencia ambiental, allí donde la empresa Pluspetrol tiene dos instalaciones. Cabría preguntarse si acaso esos antecedentes no son suficientes para levantar las alertas sobre las actividades de la empresa en cuestión, en Pichanaki.

El profesor Raúl Zafaroni señala que la protesta institucional siempre es atípica, mientras que la protesta no institucional no siempre es típica[3]. Este aparente trabalenguas quiere decir que, desde la teoría del delito, que describe la tipicidad como la adecuación de un hecho a la descripción de un tipo penal incluido en el catálogo de delitos o Código Penal, la protesta institucional representada, por ejemplo, en el ejercicio de petición a las autoridades o en una manifestación pública que tenga esa petición como fin, no puede estar tipificada como conducta prohibida. Lo contrario sería ilógico.

En el caso de las protestas no institucionales, que podrían estar representadas, por ejemplo, en la reunión de una masa de personas en una calle, provocando más ruido de lo tolerable, o en el bloqueo de calles por el número de manifestantes, o en la mera organización para el ejercicio de la protesta, Zafaroni señala que los tipos penales debe ser interpretados en sentido restrictivo y teniendo en cuenta siempre la afectación o la posibilidad real de afectación a un bien jurídico protegido, pues de lo contrario, son conductas atípicas para el derecho penal. En el país, hay una lista de tipos penales que con mayor frecuencia son imputados a los participantes de las protestas sociales (Artículos 283°, Delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos; 315°,  Delito de disturbios; 317°, Delito de asociación ilícita para delinquir; 200° Delito de extorsión, Delito de Terrorismo, tipificados en el artículo 2° del Decreto Ley 25.475).

Sin embargo, el maestro argentino va más allá y señala que, aún en los casos en los que las conductas puedan ser típicas, exceptuando, por supuesto, aquellos en los que la protesta sea simplemente un instrumento para la comisión de delitos graves, distintos de los relacionados con el ejercicio mismo de la protesta, es preciso determinar si la conducta típica está amparada por una causa de justificación.[4]

En este extremo, es preciso retornar a los postulados de Gargarella, que desde la interpretación de Leonardo García Jaramillo, podría afirmar que “…la cuestión se torna singularmente compleja una vez que se observa el problema social en su verdadera dimensión –esto es, como una actuación desesperada de los menos favorecidos en la sociedad–, cuando se considera el hecho de que se trata de un reclamo de derechos mínimos por parte de aquellos a quienes les han sido históricamente cerradas todas las puertas institucionales y las vías legales para dirigir sus reclamos “debidamente”.”[5]

Si acudimos  a la explicación de una de las causas de justificación más recurrentemente descritas por la doctrina, tendríamos que referirnos al “estado de necesidad”, que podría describirse como una situación de peligro inminente de bienes jurídicos relevantes, para cuya protección no queda otro remedio que la violación de los intereses de otra persona. El ejemplo clásico de esta causa de justificación es el llamado “hurto famélico”, según el cual, la conducta de quien se ve en peligro de muerte a consecuencia del hambre  y roba una manzana, si bien es típica, no será antijurídica (y por lo tanto será lícita), en virtud de la causa de justificación expresada en el estado de necesidad.

Si trasladamos el párrafo anterior a la situación que vive una cantidad importante de comunidades, donde el Estado nunca ha llegado y desde donde se ha tratado de colocar en la agenda nacional una serie de reivindicaciones que históricamente nunca fueron atendidas, y en donde las condiciones de subsistencia son extremadamente difíciles, debido al olvido y al abandono, cabría preguntarse si acaso la protesta ejercida en estos espacios debe ser repelida y criminalizada, como hasta ahora ha sido una constante de los gobiernos de los últimos años.    


[1]
“NO HAY DEMOCRACIA SIN PROTESTA. LAS RAZONES DE LA QUEJA”, entrevista a Roberto Gargarella, por Esteban Rodríguez, http://www.ciaj.com.ar/images/pdf/No%20hay%20derecho,%20sin%20protesta.

%20Entrevista%20a%20Roberto%20Gargarella.pdf.

 

  Artículo 330 - Diligencias Preliminares

 

   2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.

 

Artículo 336 - Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria.

     1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

 

[3]Bertoni, Eduardo (compilador). ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Universidad de Palermo. 2010. Págs. 20-22.

[4]IBIDEM, pag. 27

[5]García Jaramillo, Leonardo. Revista Virtual Aleph. La Justicia de las Protestas Sociales. En: http://www.revistaaleph.com.co/component/k2/item/366-la-justicia-de-las-...

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