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La Consulta y los Pueblos Indígenas en aislamiento y contacto inicial

Enviado el 25/10/2017
Por: 
Ramón Rivero

Con mucho gusto he podido leer el aporte que brinda nuestro amigo Juan Carlos Ruiz junto con Maritza Quispe Mamani, en atención a la publicación de la Resolución Ministerial N° 365-2017-MC del 29 de septiembre pasado. Coincido con ellos en muchos puntos y me permito sumar algunos aportes respecto de otros[1], considerando lo relevante que son estos temas. A continuación algunos apuntes sobre la consulta y su vinculación con poblaciones tan vulnerables como los PIACI:

Ver el informe completo aquí: https://goo.gl/NzEuz2 

1. A las organizaciones indígenas no les corresponde, necesariamente, ser parte en un proceso de consulta si de representar a los PIACI se trata, me explico. Esto se debe a que los PIACI no han identificado a las organizaciones indígenas existentes o vinculadas a sus territorios como las suyas y representantes de sus intereses. Según lo dispone el propio Convenio 169 de la OIT, en un proceso de consulta previa participan los pueblos interesados, es decir, los pueblos que pueden ser afectados directamente por una medida estatal y mediante sus organizaciones representativas. Ello implica pasar por una decisión expresa y comunicada al Estado por parte de los propios PIACI, para que definan mediante cuál organización que ellos identifiquen como propia, canalizan su opinión y/o consentimiento en un proceso de consulta. Es un tema de autodeterminación indígena. Ello no depende entonces de la voluntad del Estado, ni de las organizaciones indígenas interesadas en el respeto y protección de los derechos de los PIACI involucrados/beneficiados por el establecimiento de una Reserva Indígena o cualquier medida que pueda afectar sus derechos. Por otro lado, debemos recordar que las organizaciones indígenas, qué duda cabe, han sido las precursoras en cuanto a promover e iniciar acciones de respeto y protección de los derechos de los PIACI y en esa línea de ideas queda clarísimo que son las legitimadas para asumir iniciativas de defensa de sus derechos (mediante procesos de Amparo, por ejemplo), según lo ha reconocido el Tribunal Constitucional[2]; cosa distinta a participar en un proceso de consulta por afectación de derechos de PIACI y en representación de éstos para buscar acuerdos y/o expresar su consentimiento (el de los PIACI).

2. La creación de una reserva indígena (ámbito geográfico reconocido como territorio indígena intangible y de uso exclusivo para los PIACI) supone una elevación de los estándares para el ejercicio diferenciado de derechos de los PIACI (autodeterminación, territorio, administración, uso y conservación de sus recursos naturales, vida, salud, etc.), necesarios para su especial supervivencia: es decir, su existencia como pueblo indígena, considerando sus diversas vulnerabilidades (inmunológica, territorial, demográfica, cultural)[3]. Ello, entendemos, supone una intervención estatal a manera de tutela constitucional de sus derechos, lo que si bien puede suponer una actuación de oficio por parte del Estado (de manera precautoria, preventiva y con base al principio de no contacto), no niega derechos fundamentales que, como la consulta previa, están reconocidos a todos los pueblos indígenas. Únicamente los delimita para su aplicación diferenciada a los PIACI. Esto significa que se podrá identificar la medida a ser consulta y los pueblos a los que puede afectar, como en efecto lo puede ser un Pueblo Indígena en situación de Aislamiento -PIA o un Pueblo Indígena en contacto inicial -PICI (como sujetos de consulta), pero no más: la consulta no debe seguir en sus siguientes etapas[4] respecto de los derechos de los PIA y de los PICI[5], pues son los pueblos afectados los que deben participar y a los PIACI no se les puede exponer al peligro para hacerlo. Así las cosas, un proyecto que afecta derechos de PIACI, exige el desarrollo de un proceso de consulta, pero como no podrá llevarse a cabo provocará que la medida estatal carezca de la consulta como requisito y por lo mismo, de validez para su adopción[6]. Un primer reto que deseamos mencionar respecto de la administración estatal y sus funcionarios, es concordar estos argumentos con la excepción a la intangibilidad de las Reservas Indígenas prevista en la Ley N° 28736 (artículo 5°), pues el principio de legalidad obliga a la administración pública (en especial al Ejecutivo) y provoca la generación de medidas que pueden ser contradictorias con el espíritu de dicha Ley: la protección de los PIACI.

3. La consulta sí puede llevarse a cabo respecto de otros pueblos indígenas de la zona que no sean PIACI, pero sólo y únicamente en función de sus derechos afectados/involucrados en la medida, sin involucrar a los derechos de los PIACI[7]. Así por ejemplo, puede haber comunidades nativas que hacen uso del bosque más allá de sus tierras tituladas, como de hecho ocurre en muchos casos en nuestra amazonia. En tierras que al momento de la consulta no son Reservas Indígenas, pero que comparten en la práctica con algún PIACI que existe en la zona. Si bien se trata de un área no exclusiva para el uso de una determinada comunidad nativa (no sólo la usan sus miembros, ello no quita que se trate de su territorio indígena concordante con lo previsto el Convenio 169 de la OIT (art. 14.1), cuando prevé la existencia de tierras no exclusivamente ocupadas por ellos (la comunidad nativa) pero a las que tienen acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (y que en la práctica comparten con algún PIACI que también accede a estos espacios). En este contexto, el establecimiento de una reserva indígena, que determina la intangibilidad sobre éstas áreas y el exclusivo aprovechamiento de recursos en beneficio de los PIACI (conforme a la Ley 28736), puede afectar el derecho al territorio de miembros de otro pueblo indígena, organizado en alguna comunidad nativa. En la actualidad, estas afectaciones establecidas en la Ley 28736, son trascendidas por la realidad: pueblos indígenas con un devenir histórico paralelo y distinto al de los PIACI, actualmente organizados en comunidades nativas, mantienen el uso de espacios que han venido compartiendo con ellos (con los PIACI, así sean del mismo o de un pueblo indígena distinto), fuera de sus tierras comunales tituladas, pero que posteriormente fueron declarados reservas territoriales y/o reservas indígenas. En la práctica, la prohibición de ingreso a estas áreas y de aprovechamiento de recursos, no se da necesariamente. Así, estamos ante otro reto más para la administración pública, frente a la mencionada Ley y su Reglamento: evaluar que el uso de estos espacios por parte de indígenas que no son PIACI, les constituye un derecho al territorio de carácter adquirido y que, dependiendo de cada caso, puede entenderse como compatible con la convivencia que han mantenido con sus pares en aislamiento o en contacto inicial y las vulnerabilidades de éstos.

 

Puerto Maldonado, 25 de octubre de 2017

 
Ramón Rivero, es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú- PUCP. Becario del Centro de Formación de la Organización Internacional del Trabajo – OIT en Torino-Italia, en materia de Derechos de los Pueblos Indígenas y Desarrollo. Cuenta con cursos sobre gestión ambiental y conservación de la diversidad biológica en el IDEA y el INTE de la PUCP. Ha sido director encargado de la Dirección de Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial-DACI del Ministerio de Cultura; actualmente es Coordinador de Proyecto sobre fortalecimiento de capacidades indígenas en el manejo de conflictos y la gestión sostenible de recursos naturales en la Reserva Comunal Amarakaeri, en Conservación Amazónica – ACCA, Madre de Dios. Consultor de diversas entidades públicas y privadas, así como autor de artículos en materia ambiental e indígena."
 



[1]
El presente artículo se centra en el ejercicio del derecho a la consulta previa respecto de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y los que están en contacto inicial- PIACI, específicamente cuando en un caso concreto puede estar de por medio la intangibilidad de sus territorios, la exclusividad de uso de sus recursos naturales y el principio de no contacto. Soy de la opinión que medidas como la política y el plan nacional para PIACI sí pueden ser objeto de consulta (mediante la participación de las organizaciones indígenas amazónicas correspondientes), pues se trata de herramientas de gestión cuyo único objetivo es coadyuvar a desarrollar y mantener los estándares elevados previstos en la Ley y conforme a la tutela constitucional de derechos de los PIACI que les debe el Estado. Asimismo, porque como en otros casos (ley forestal, reglamento de la ley de consulta, etc.) la generalidad de estas medidas permite influir en líneas de acción estatal y no involucraban a un caso concreto que de facto puede vulnerar los mencionados derechos de los PIACI. En un proceso de consulta sobre dichas herramientas de gestión, las organizaciones indígenas amazónicas no sólo pueden pronunciarse sobre contenidos de fondo para un mayor beneficio de PIACI, sino que pueden reflejar la opinión de la población indígena que no es PIACI, pero que tienen derechos involucrados en el marco de la gestión para la protección de PIACI, contando con la posibilidad de buscar acuerdos con el Estado; los que posteriormente deberán ser respetados.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 06316-2008-PA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.

[3]RIVERO, Ramón. ¿Los no contactados existen? ¿Protección? ¿Para qué? En: Pólemos – Portal Jurídico Interdisciplinario. 09 de octubre de 2016. Disponible en: http://polemos.pe/los-no-contactados-existen-proteccion/

[4] Luego de identificar la medida y a los pueblos indígenas que pueden ser afectados por ella vienen las etapas de publicidad, información, evaluación interna, diálogo y de decisión del Estado.

[5] La consulta para PICI también debe delimitarse según lo mencionamos, salvo situaciones excepcionales de contacto inicial avanzado, conforme se ha previsto en las Directrices de la ONU y respetando la aplicación diferenciada del principio de no contacto que aun en estos casos se mantiene: no estamos aún ante comunidades nativas mucho más vinculadas con la sociedad nacional, el mercado, etc. Y aun en estos casos, para su ejecución, no sólo debemos atender a la subsistencia de las vulnerabilidades ya mencionadas, sino a la calidad que pueda tener su participación en un proceso de consulta, evaluando, por ejemplo, su real conocimiento de causa y efecto de la medida estatal objeto de consulta. Recordemos que para el caso de ampliación de actividades de hidrocarburos en el Lote 88 de Camisea, en un contexto que en el que también se contó con la visita que realizó al Perú el ahora ex relator de Naciones Unidas para derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, hubieron quienes exigieron un proceso de consulta en función de los Nahua de Santa Rosa de Serjali, indígenas identificados en situación de contacto inicial y que podían ser afectados.

[6]PINTO, Vladimir y RIVERO, Ramón. La Consulta Previa: Desarrollo Normativo Internacional y Comparado y su Aplicación en el Perú. Documento de Trabajo. Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral - IDEA Internacional. Lima, octubre de 2012. P72.

[7] Es en ese sentido que debe entenderse lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06316-2008-PA/TC, fundamento jurídico 15; cuando señala que la existencia de PIACI en una zona no es motivo para no realizar la consulta, sino que ésta debe llevarse a cabo con los pueblos indígenas de la zona cuyos derechos se puedan ver afectados. Pero de ninguna manera entrando a tallar sobre los derechos de los PIACI. 

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