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Una publicación de la asociación SER
Sandra Miranda

Betzabé Marciani: “La libertad de expresión no es un patente de corso para que la gente insulte a quien quiera”

Una entrevista de Sandra Miranda De Paz / Foto: Legis.pe

Las clásicas discusiones en torno al derecho a la libertad de expresión parecen haber sido parcialmente superadas. Hoy por hoy, son nuevas las preguntas que giran en torno a su ejercicio. Una de las más preocupantes, responde a la ola de desinformación que vivimos a través de la Internet y la post-verdad. Estos asuntos cobran mayor relevancia en momentos trascendentes como las campañas electorales o los debates sobre asuntos de trascendencia, en donde información deliberadamente falsa puede ser determinante ante la opinión pública. En la región, contamos con portales como ColombiaCheck que se utiliza para verificar contenido falso y difundir las correcciones correspondientes, en nuestro país no existe aún nada parecido, pero incluso habiéndolo, surgen -a su vez- nuevas interrogantes ¿Quién lo debe de hacer? ¿En qué momento? ¿Existen sanciones?[1].

Asimismo, tenemos la problemática situación de la libertad de expresión en funcionarios y servidores públicos: ¿cuál es el margen de acción y cuál es límite? En esa misma línea, ¿qué sucede con aquellos funcionarios que bloquean de sus redes sociales a ciudadanos críticos o a los denominados “trolls”? Con los segundos no hay mucha discusión, pero respecto de los primeros, ya tenemos casos judicializados alegando vulneración de derechos fundamentales. Finalmente, los límites entre la libertad de expresión y la libertad de consciencia despiertan mucha polémica, más aún en un contexto de “hate speech” (discurso de odio). En el mundo académico, el caso de un pastelero en EEUU que se negó a preparar una torta de bodas para una pareja del mismo sexo, causó mucho debate. Derechos como el de la libertad de expresión, creación artística, libertad de conciencia y los principios de no discriminación y neutralidad complejizan su tratamiento y solución.

Como vemos, las preguntas sobre el ejercicio de un derecho tan interesante como el de la libertad de expresión, ya no son las mismas que antes. Para responder estas nuevas preguntas, decidí conversar con la profesora Betzabé Marciani Burgos, catedrática en la Universidad Católica, especialista en temas de derecho constitucional y filosofía del Derecho.

 

Sobre las noticias falsas o “fake news”:

Las noticias falsas abundan en las redes sociales y en las plataformas de algunos medios de comunicación. ¿Cómo interfiere esto en el proceso de deliberación y en la formación de la opinión pública?

No soy experta en redes sociales, pero, en general, puedo decirte que, desde el punto de vista constitucional, no es posible emitir información falsa con respaldo jurídico, salvo que se difunda habiéndose cumplido con el deber de diligencia. Diligencia quiere decir que seas minucioso y responsable con la información que difundes. El criterio de veracidad que existe como requisito de la libertad de información no exige que todo lo que difundas sea absolutamente verdadero porque si no, ¡imagínate!, ningún periodista divulgaría información porque siempre va a haber la posibilidad de que sea falsa. Lo único que se pide es responsabilidad al contrastar las fuentes antes de difundir información, de manera que quien lo haga piense, como cualquier sujeto diligente lo haría, que eso que dice es verdadero. En ese sentido, el tipo de información que solía divulgar Magaly Medina en sus primeros programas de espectáculos –el “sin confirmar” y demás–, no está permitido por el Derecho.

Y frente a aquella información manifiestamente falsa y difundida con el ánimo de desinformar, ¿qué hacemos?

La responsabilidad en los casos de libertad de expresión siempre es a posteriori (posterior) porque no se admite la censura previa ni en la Constitución Política ni en la Convención Americana de Derechos Humanos. Ante situaciones de manifiesta desinformación tienes varias salidas, como por ejemplo encausarlo en procesos civiles o penales. Entonces, sí existen salidas jurídicas, a través de los procesos de difamación, o los procesos civiles para pedir reparaciones por afectación al derecho al honor.

¿Y cabría la posibilidad que el Estado regule o controle las noticias falsas?

Entiendo, por conversaciones que he tenido con colegas que conocen más del tema, que esa es una inquietud que se está produciendo en la actualidad entre las propias empresas que controlan las redes sociales, como Facebook. Se trata de incorporar filtros de verificación de la información (por ejemplo, ya se aplica en el caso de expresiones de odio que aparecen en las redes), algo que, sin embargo, nunca es previo, sino que se da cuando ya se encuentran alguna información publicada; recién ahí funciona la autorregulación. Digamos que si el Estado quiere hacerse cargo de la desinformación podría crear un ente que trabaje en ello, pero las verificaciones siempre tendrían que ser a posteriori, es decir, la información estará ahí y luego ya habrá algún modo de poder retirarla. Una vez más, repito, no es posible establecer una censura previa de la información.

Sobre el conflicto entre libertad de expresión y discriminación:

El Tribunal Supremo de EEUU acaba de respaldar el derecho a que un pastelero no se encuentre obligado a hacer un pastel de bodas para una pareja homosexual señalando que eso es “creación artística y libertad de expresión”. El pastelero arguye que vende todo tipo de dulces a clientes homosexuales, pero no está dispuesto a crear uno que vaya a servir para celebrar un matrimonio entre dos personas del mismo sexo porque, a su juicio, equivale a apoyarlo. La pareja, por su parte, señala que esto es discriminación. Más allá de las consideraciones del Tribunal Supremo: ¿cómo se debería resolver bajo el principio de no discriminación y la libertad de expresión?

El caso me parece sumamente interesante. Por un lado, tenemos a este ciudadano (el pastelero) que está peleando en los tribunales por su derecho a la libertad de expresión y su libertad de conciencia; por otro lado, se discute si esto vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación. Para algunos, la reacción del pastelero puede ser entendida como fanática, pero, en el fondo, lo que se discute acá es un tema de libertad de conciencia, porque esta persona se está negando a realizar algo por una razón religiosa que afecta profundamente sus convicciones y conciencia. Las razones religiosas son argumentos de peso cuando valoramos supuestos de objeción de conciencia (casos en los que se incumple la ley por motivos religiosos fuertes, por ejemplo, el rechazo a la transfusión de sangre entre Testigos de Jehová o el rechazo de un médico católico a practicar un aborto en los países en los que eso es un derecho y cuenta con el respaldo de la sanidad pública). De hecho, muchas de las personas que defenderían la prevalencia clara del derecho a la no discriminación en este caso, en otros casos aceptarían la objeción de conciencia para el incumplimiento de normas jurídicas.

Éste es un caso interesante porque te muestra una tendencia que se vive en el Derecho hoy en día y es la idea de que los principios no tienen una sola respuesta en todos los casos: no siempre prevalecerá la libertad sobre la igualdad ni viceversa. Depende mucho de las variables del caso y de los argumentos que inclinen la balanza a favor de uno u otro derecho.

Tengo entendido que eso mismo es lo que ha dicho la Corte Suprema, que éste es un caso que se ha resuelto de este modo por sus particularidades, pero eso no supone que una persona diga, por ejemplo, “ya no voy a prestar un servicio a minorías LGTBI”, porque eso sería discriminatorio. Si tu ofreces servicios abiertos al público no puedes decirle a una persona que no se lo vas a ofrecer por su sola orientación sexual (al igual que por su raza). Eso también pasa en el Perú, en varios distritos puedes ver carteles que señalan: “prohibido discriminar”.

Sin embargo, lo que hace absolutamente particular este caso es que concurren varios elementos: 1.- No se trata de la venta de un producto que está ahí, en el escaparate, a disposición del público en general, sino de un producto que tendrá que ser preparado específicamente (se trata de tortas personalizadas, hasta donde sé), por las particularidades que tiene el pastelero y para la ocasión especial. 2.- El pastelero dice que no tiene problema en vender a personas homosexuales cualquiera de los productos que tiene en la tienda y de hecho lo hace. 3.- Aquí no hay simplemente una antipatía, una fobia o un “no me gustas”. En este caso tienes un argumento bien poderoso que está vinculado a la libertad de conciencia. Este pastelero no les dice “no les voy a vender porque sean homosexuales”, sino que lo que no puede es preparar un pastel de matrimonio, porque para él el pastel de matrimonio no es cualquier pastel sino que está cargado de un significado que va contra sus creencias. Incluso señala que tampoco haría pasteles para celebrar divorcios, que es una costumbre tradicional en varios lugares de EEUU. Según sus creencias, el matrimonio es para siempre y entre varón y mujer; no se trata de una mera opinión o preferencia personal, sino de una convicción fuertemente fijada en su conciencia que le impide avalar, de cualquier modo (por ejemplo, preparando una torta que celebre la ocasión), otra opción.

¿Podríamos decir entonces que hacer un pastel es creación artística? De ser así, ¿puede una autoridad forzar el arte para fines que no comparte el artista?

El otro argumento poderoso en este caso, y que en mi opinión inclina la balanza a favor del pastelero, es el de la libertad de expresión en su modalidad artística. ¿Qué es una expresión artística? Buena pregunta. A veces, cuando pensamos en “lo artístico”, uno piensa en “alta cultura”, objetos muy sofisticados o cosas parecidas, pero arte también hacen los artesanos. No reconocer esto sería muy elitista. Incluso, podría incluirse a tatuadores y otros sujetos en este grupo.

La gente que, como el pastelero del caso, hace tortas personalizadas, que no son elaboraciones meramente mecánicas, también estaría cubierta por el derecho a la libertad de expresión artística. No es que vas a una panadería y pidas una torta cualquiera de las que está ahí. Es que pides que te hagan una a ti, bajo ciertos elementos especiales y eventualmente únicos (por eso es personalizada). Si tú ya tuvieras la torta lista, los bocaditos o panes y no los quieres vender, a un homosexual, por ejemplo, habría un gran peso para decir que se ha vulnerado el principio de igualdad y no discriminación. Pero en este caso lo que estás haciendo es pedirle a la persona que lo haga, que lo elabore desde el principio, bajo tus criterios y dada su especial cualidad artística. ¿Cómo puedes forzar a alguien a hacer un producto que tiene características artísticas contra su voluntad y sus creencias?

Hay quienes consideran que la decisión de la Corte Suprema de EEUU es un retroceso frente al tema de la igualdad y no discriminación. Mi opinión es que en este caso prevalece la posición del pastelero por dos razones: primero, por su derecho a la libertad de conciencia y, segundo, por su derecho a la libertad de expresión. Este es un ejemplo de algo que siempre digo, y que creo que también ocurre con el llamado discurso de odio (hate speech): no todo lo que a uno le puede parecer virtuoso, justo o correcto en términos morales necesariamente lo va a ser en términos jurídicos.

Libertad de expresión en servidores/ funcionarios públicos:

Ante casos recientes ha surgido la interrogante sobre los alcances y límites de la libertad de expresión de servidores y funcionarios públicos. ¿Qué margen de acción tienen los ciudadanos antes, durante o después de acceder a un empleo público cuando han manifestado o manifiesten sus posturas políticas en redes sociales o medios de comunicación? 

La gente que trabaja en la Administración Pública no deja de ser ciudadana y como tal, tiene derecho a la libertad de expresión. ¿Qué pasa si eres personal de confianza? Bueno, en esos casos tú sabes que precisamente estas ahí por la confianza y esta se puede romper por múltiples factores (nombro a un ministro, pero si le pierdo la confianza por alguna declaración, nada me obliga a mantenerlo en el cargo), pero bueno, esos son casos especiales. No obstante, si estás en otro régimen de contratación, o ingresaste por concurso público, por ejemplo, y te restringen tu derecho a expresarte, entonces lo que hay es un mal entendimiento de lo que es ser un servidor público y de lo que es la libertad de expresión. La expresión y participación política son sumamente relevantes. No porque trabajes en el sector público vas a tener que alinearte a pensar de la misma forma en que piensa quien te contrató. Además, porque quien te contrata es el Estado, no una persona o funcionario específico. En todo caso, uno le debe lealtad al Estado, no a las personas, y eso suele confundirse mucho en nuestro país. Ahora bien, la libertad de expresión de los funcionarios públicos ciertamente puede verse restringida en algunos extremos. Obviamente, no deberías divulgar información que se considera de seguridad nacional, por ejemplo.

Podemos también entrar a terrenos más discutibles. Por ejemplo, ¿qué pasa cuando los servidores públicos realizan expresiones discriminatorias (hate speech)? Si bien es un tema que se discute en la teoría, me inclino a pensar que, si formas parte del Estado, de algún modo eres tú quien debe adecuarse a una línea respetuosa de los derechos de las personas, por lo que no podrían realizar expresiones homofóbicas o claramente discriminatorias, o expresiones subversivas. Pero esto no incluye de ningún modo las expresiones políticas.

¿Cuál podría ser el efecto -si es que lo hubiese- en la democracia y la participación política si se permite cualquier tipo de expresión por parte de servidores o funcionarios públicos o si, por el contrario, se prohíbe que puedan manifestarse salvo autorización expresa? ¿Es posible que saquen directivas prohibiendo la expresión política?

En este país se puede hacer de todo, pero si lo hacen (directivas) sería completamente inconstitucional porque vulnera la libertad de expresión. En mi opinión, solo podría restringirse el tipo de expresiones que, por ejemplo, afectan la seguridad pública o la defensa del país.

¿Cuál sería el efecto de regular las opiniones políticas? Sería pésimo para la democracia. Se estarían saliendo del Estado de Derecho porque estarían vulnerando no solamente la Constitución sino la Convención Americana. Desde un punto de vista jurídico, se estarían afectando manifiestamente derechos fundamentales. En términos más políticos, ello supondría un daño terrible al sistema democrático, que tiene a la libertad de expresión justamente como el pilar que permite la deliberación de asuntos de interés público.

Bloqueo de ciudadanos por parte de funcionarios públicos en redes sociales:

Hace unas semanas, una jueza federal de EU señaló que el presidente Donald Trump no podía bloquear a usuarios de su red social personal (Twitter) sin vulnerar la Primera Enmienda. Para la jueza, tal y como él utiliza su cuenta personal, difunde información que dejó de ser privada y pasó a ser pública. ¿Cómo sería en Perú? ¿Solo las cuentas institucionales están prohibidas de bloquear a ciudadanos o también pueden estarlo las cuentas personales? ¿Existe algún límite?

El caso es buenísimo y quizá exige tener un conocimiento más específico de redes sociales. En todo caso, permite advertir que cada caso puede tener un matiz distinto.  Por ejemplo, ¿es lo mismo Facebook que Twitter? Estas redes, que en principio aparecen como cuentas personales, se van volviendo espacios públicos de algún modo, en función de cómo las usas. Lo que no podemos hacer es pensar que a través del Derecho tú vas a tener gente virtuosa, es decir si Trump tuviera su Facebook personal y entonces recibe gente que lo critica (hay muchísima) y él los elimina, uno diría bueno qué poco virtuoso, pero podría estar dentro de su derecho. Lo del Twitter me parece más complicado. Tomemos la singularidad del caso, primero que nada, estamos hablando del presidente de los Estados Unidos, con lo cual, la categoría de personaje público y de absoluta relevancia es fundamental, por lo que va disminuyendo su esfera de protección, tanto de la intimidad como del honor. Añádele a ello el uso que le das, no es lo mismo el Facebook personal (me refiero al cerrado donde uno pone sus fotos con su familia y amigos), que un Facebook más abierto (una página) o que el Twitter. En estos últimos casos, la intención que hay detrás es claramente pública, es innegable que estás transmitiendo información.

Algo parecido ocurrió con la cuenta institucional de la Municipalidad de Lima, la misma que había bloqueado a usuarios de la red social Twitter.

Eso es incorrecto, pues siendo un personaje público te expones. De hecho, tus derechos al honor e incluso intimidad tienen un margen de protección menor que el de cualquier otro ciudadano. Eso es clarísimo, a nosotros no nos protegen igual que al presidente o al alcalde. Si la cuenta es institucional con mayor razón,

Y ¿qué pasaría con las cuentas personales de Twitter de funcionarios públicos en ejercicio?

Si un congresista utiliza una cuenta de Twitter (donde no admites, sino que la gente simplemente “te sigue”), lo haces porque te interesa ingresar a un espacio en donde la idea misma de su creación es poder expresarse de cara al público, ese público que no sabes quién es, pero que te lee, te sigue y cuyo contenido comparte. A eso súmale que eres un personaje público y dices cosas de relevancia pública. Vamos, tú mismo te estas colocando en el debate público, entonces, como se dice coloquialmente “luego no te quejes”. Estas reacciones me recuerdan el caso de Hustler vs Larry Flynt. El pastor evangélico hablaba lo que quería de los homosexuales públicamente (y muchas de sus expresiones podrían considerarse ofensivas), pero lleva a la revista Hustler a la Corte por expresiones que sentía lo ofendían a él. No pues, si te abres al debate, luego no puedes huir cuando el debate te aborda a ti.

¿Existiría algún límite? ¿qué pasa con tolerar los discursos de odio?

Mi tendencia es bastante liberal por las consecuencias. Sin embargo, habría que ver en qué espacios nos situamos en estos casos. Es relevante que un funcionario que recibe dinero del Estado tenga que controlar sus dichos y no manifestar expresiones de odio (que sean claramente de odio y no que aparenten serlo, tengamos en cuenta que muchas religiones se basan en ideas que pueden ser ofensivas para otros).

Ahora, respecto a ser objeto de esas expresiones, hay que distinguir entre el discurso de odio referido a grupos (cuya regulación es más complicada) que a sujetos individualizados. En el segundo caso, claramente se pueden activar los tipos de injuria y otras sanciones del Derecho. Así pues, por ejemplo, un funcionario público o una persona cualquiera no está obligados a tolerar comentarios del tipo de “terrorista”, “maricón” o expresiones de acoso o intimidación. Esas son expresiones claramente injuriosas contra una persona, ese es un límite clarísimo. La libertad de expresión no es un patente de corso para que la gente insulte a quien quiera.

 

[1]                      Una aproximación a la sociedad de desinformación y post-verdad: “¿Nos importa la verdad? Apuntes sobre post-verdad y fake news desde la perspectiva de la libertad de expresión” En: Bitácora Internacional  https://docs.wixstatic.com/ugd/738a2d_9e149d3b842542058ead43adeb31d304.pdf Ver más: Botero, Catalina: “Fake News”. En: Ámbito Jurídico https://www.ambitojuridico.com/constitucional-y-derechos-humanos/fake-news