¿Cómo defender las fuentes de agua en el Perú?

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decretar inconstitucional una ordenanza del Municipio Provincial de Santiago de Chuco, que decretaba intangible sus cabeceras de cuenca (Ver STC No 00012-2019-PI) . El argumento que utiliza el TC es que gran minería es competencia del Gobierno nacional, del MINEM y no de un Municipio Provincial .Este es un caso recurrente. Las mineras se instalan en cabeceras de cuenca, realizan actividades de exploración y hasta de explotación, a pesar de que estas fuentes de aguas son utilizadas por la población aledaña.

¿Hay otra salida jurídica?

Tenemos actos administrativos (concesiones mineras expedidas por Ingemmet y un permiso de exploración expedido por el MINEM) que desconocen el uso primario del agua al que hace referencia el artículo 35, 36 y 37 de la Ley actual de recursos hídricos (Ley 29338).

*Ley 29338 “Artículo 35.- Clases de usos de agua y orden de prioridad La Ley reconoce las siguientes clases de uso de agua:

1. Uso primario.
2. Uso poblacional.
3. Uso productivo. La prioridad para el otorgamiento y el ejercicio de los usos anteriormente señalados sigue el orden en que han sido enunciados.”

“Artículo 36.- Uso primario del agua El uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal; así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales.”

“Artículo 37.- Características del uso primario El uso primario del agua no requiere autorización administrativa y se ejerce por la sola disposición de la Ley. Es inocuo al ambiente y a terceros, no tiene fin lucrativo y se ejerce en forma gratuita por las personas, bajo su propia responsabilidad, restringido solo a medios manuales y condicionado a que:

1. No altere las fuentes de agua en su cantidad y calidad, y
2. no afecte los bienes asociados al agua.”*

Si es así, corresponde presentar una demanda de cumplimiento contra los autores de los actos administrativos, que desconocen el mandato legal contenido en los artículos 35 y 36 de la Ley de Recursos Hídricos. La idea original de utilizar el proceso de cumplimiento es de la abogada y profesora Patricia Urteaga de la PUCP. Este tipo de procesos están regulados en el Código Procesal Constitucional el cual precisa:

*“Artículo 66.- Objeto Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:

1. Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2. Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.”*

El TC en el fundamento 14 de la RTC No 00168-2005-AC, exige determinadas características que debe tener el mandato legal para ir por la vía de cumplimiento: “a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional”. Añade el TC que “excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. Añade el TC “Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y g) Permitir individualizar al beneficiario” .

En la sentencia del TC que declara nula la Ordenanza del Municipio Provincial de Santiago de Chuco, se recomienda a este gobierno local que le pida a la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que declare la intangibilidad de estas cabeceras.

Sin embargo, esto no es posible porque ANA no ha regulado el procedimiento para ello. La Ley 30640 publicada el 16 de agosto del 2017 en su única disposición complementaria transitoria le da un plazo de 1 año al ANA para reglamentar este procedimiento, mandato que hasta la fecha ha sido incumplido, como lo ha señalado Ana María Leyva de Cooperacción.

También procede contra este incumplimiento una demanda constitucional de cumplimiento contra ANA. Obviamente el TC no puede decirle a ANA “cómo” reglamentar, pero lo que si puede es dar principios que orienten esta reglamentación, a efectos de evitar un reglamento que no proteja efectivamente las cabeceras de cuenca. Esperemos que lo haga.